出资而未进行工商登记的投资者与公司约定将出资转为借款后收回出资是否构成抽逃出资?
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本文作者：漆小晖
2014年2月19日金源公司成立，该公司注册资金为150万元，登记股东为叶某（出资45万元）、江某（出资55万元） 、余某（出资50万元），另总经理唐某出资15万元，但唐某该出资15万元未进行工商登记。
2014年7月12日唐某离职，金源公司经与唐某协商后将该15万元出资转为债权并退还唐某。
2018年11月11日，第三人与金源公司因债务纠纷以唐某收回上述15万元出资系抽逃出资为由将唐某诉至河北省张家口市宣化区人民法院，要求唐某向第三人在其抽逃出资15万元范围内承担补充赔偿责任。
法院一审判决支持第三人诉讼请求。唐某不服，以其既非实名股东亦非隐名股东为由，收回15万元出资实际为将上述投资转为公司借款并偿还，其收回借款并不构成抽逃出资为由提起上诉。张家口中院二审判决维持原判。
笔者认为一二审法院判决均有待商榷，理由如下：
本案争议的焦点是案涉15万元的性质是属于股东的出资款还是对公司的借款。一、二审法院支持了第三人主张唐某投资15万元的行为是出资且唐某虽然不是金源公司工商登记的显名股东但唐某完全符合隐名股东的全部构成要件的观点，认为唐某将15万元投资转为对公司借款并收回的行为属于股东退股及抽逃出资，该行为因违法公司章程、《公司法》的相关规定，应认定为无效，唐某应在15万元范围内对金源公司债务承担补充赔偿责任。
笔者认为所谓隐名股东，是指与名义股东达成协议，由隐名股东出资，由名义股东代其持股，在公司章程、股东名册、工商登记中记载名义股东为股东的股东。本案中，并无证据证明唐某与叶某、江某、余某中的一人或者多人达成合意，由唐某实际出资，由上述工商登记的股东中的一人或者多人代其持股，作为名义股东。因此，唐某不是该公司的隐名股东。唐某的出资并未登记在公司的注册资本中，其股东身份也未经工商登记确认。因此，唐某15万元出资转为借款并收回的行为并不属于金源公司减少公司注册资本金的行为，上述15万元的性质属于借款。
▨一、
投资人缴纳出资后，应当及时修改公司章程、股东名册，办理工商登记，获得股东身份。若投资人仅缴纳了出资，未办理工商登记，并不能必然获得股东身份。
▨二、
公司成立后，股东不得抽逃出资。投资人尚未获得股东身份时，其抽回出资或将出资转为债权的行为，并不构成减少公司的注册资本。成为公司股东后欲退出公司的，则应当严格按照《公司法》、公司章程中的相关规定进行。
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